Covid: respinta istanza opposizione sospensione dal lavoro per mancata vaccinazione

TRIBUNALE DI ALESSANDRIA

Sezione Lavoro

Il giudice,

letti gli atti, sciogliendo la riserva di cui all’udienza 23.11.2021,

ha pronunziato la seguente

O R D I N A N Z A

XX, infermiera professionale presso il presidio ospedaliero di YYY, Re-parto di Medicina Generale, è stata sospesa dal diritto di svolgere mansioni/prestazioni implicanti contatti interpersonali e, conseguentemente, le è stata sospesa la corresponsione della retribuzione, in esito alla procedura ed agli accertamenti di cui all’art. 4 del decreto legge n. 44/21, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 76/21.

Agisce in via di urgenza, ai sensi dell’art. 700 cpc, domandando:

“accertare e dichiarare l’illegittimità del provvedimento di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione adottato nei confronti della Dott.ssa XX dalla Azienda Sanitaria Locale ASL-AL in data 23/09/2021 per i motivi di cui in narrativa;

conseguentemente annullare e/o revocare il provvedimento di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione adottato nei confronti della Dott.ssa xx dalla Azienda Sanitaria Locale ASL-AL in data 23/09/2021 per i motivi di cui in narrativa;

conseguentemente ordinare all’Azienda Sanitaria Locale ASL-AL, in persona del le-gale rappresentante pro tempore, di reintegrare la Dott.ssa XX nelle sue funzioni lavorative e nel suo posto di lavoro con decorrenza dal 23/09/2021;

dichiarare tenuta e condannare l’Azienda Sanitaria Locale ASL-AL, in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento in favore della Ricorrente di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali patiti in conseguenza del provvedimento di sospensiva del 22/09/2021, consistenti nelle retribuzioni non corrisposte nel periodo dal 22/09/2021 al giorno dell’effettivo reintegro, salvo il maggior danno;

in subordine, previa sospensione del processo, sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, Decreto Legge 1/04/2021 n. 44, rimettendo la questione davanti alla Corte Costituzionale per i motivi dedotti”.

Allega, in punto fumus boni iuris, di non essersi sottratta all’obbligo vaccinale poiché destinataria di esenzione da parte del medico vaccinatore, in quanto affetta, come da certificazioni del medico di base, da patologia comportante l’assunzione di farmaci non compatibili con il vaccino.

Conseguentemente, l’ASL-AL non avrebbe potuto disporre la lamentata sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, ma avrebbe dovuto provvedere ai sensi del comma 10 dell’art. 4 cit., adibendo essa ricorrente, per il tempo in cui la vaccinazione è omessa o differita, e comunque non oltre il 31.12.2021, a mansioni diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare la diffusione del virus SARS-CoV-2.

Il datore di lavoro, poi, avrebbe dovuto, analogamente a quanto previsto in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, dimostrare l’impossibilità di utile ricollocazione di essa ricorrente con assegnazione di mansioni non comportanti il rischio di diffusione del virus, quali l’accoglienza e assistenza agli utenti e la gestione e prenotazione presso il centro prelievi dell’Ospedale di YYYYY, l’accoglienza e la regola-zione ingressi degli utenti presso il varco DI VIA zzz.

Infine, chiede venga tenuto in considerazione il comportamento tenuto da ASL-AL, non conforme ai canoni di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 cc, deliberando un provvedimento di sospensione malgrado l’esenzione vaccinale e non riscontrando le comunicazioni inviate mediante PEC.

Quanto al periculum in mora, la ricorrente allega la permanenza e la presumibile pro-roga dell’esenzione vaccinale e la durata dello stato di emergenza (31.12.2021) e sottolinea che la causa di merito non avrebbe potuto concludersi entro detti termini, rendendo così vana la pretesa; allega, inoltre, l’impossibilità di sostentamento per il nucleo familiare stante la sospensione dell’erogazione dell’unico reddito, come da documentazione prodotta.

Infine, eccepisce, sotto svariati profili l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 cit. per contrasto con gli artt. 3-4-10-11-32-117 Cost..

Resiste ASL-AL.

Eccepisce, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario avuto ri-guardo al provvedimento conclusivo di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale e conseguente sospensione della ricorrente dallo svolgimento delle presta-zioni lavorative e dalla retribuzione; contesta la sussistenza dell’esenzione dell’obbligo vaccinale; allega e documenta di aver svolto le opportune valutazioni al fine di ricollocare la ricorrente adibendola a mansioni esenti da rischio di diffusione del contagio; contesta di aver tenuto un comportamento contrario ai doveri di correttezza e buona fede; contesta la sussistenza del periculum in mora, tenuto conto del possibile risarcimento in caso di esito favorevole della vertenza di merito; contesta, richiamando recente giurisprudenza amministrativa, la sussistenza dei profili di illegittimità costituzionale denunziati dalla ricorrente.

Conclude per il rigetto della domanda.

L’art. 4 del decreto legge n. 44/21, stabilisce, innanzi tutto che gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali, sono obbligati a sottoporsi a vacci-nazione gratuita per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2.

Precisa, inoltre, che la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati.

Al comma 2 è previsto che nel solo caso in cui sia accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale, la vaccinazione non è obbligatoria e può essere omessa o differita.

I successivi commi da 3 a 7 e 9 disciplinano le modalità procedimentali, di carattere amministrativo e pubblicistico, volte all’accertamento del rispetto o meno, da parte dei singoli operatori sanitari, dell’obbligo vaccinale di cui al comma 1.

In questa fase, che lo si ripete è di carattere squisitamente amministrativo/pubblicistico, l’azienda sanitaria del luogo di residenza dell’interessato, non agisce nella qualità di (eventuale) datore di lavoro del singolo, ma quale articolazione territoriale in ambito sanitario, dunque come organo amministrativo.

Ai sensi del comma 4, infatti, è la regione o la provincia autonoma che, una volta verificato lo stato vaccinale dei soggetti rientranti negli elenchi trasmessi dagli ordini professionali e dai datori di lavoro, segnala all’azienda sanitaria locale di residenza i nominativi dei soggetti che non risultano vaccinati.

E’, quindi, previsto (comma 5) che l’azienda sanitaria locale, ricevuta detta segnala-zione, è tenuta ad invitare l’interessato a produrre, entro cinque giorni dalla ricezione dell’invito, la documentazione comprovante l’effettuazione della vaccinazione o l’omissione o il differimento della stessa ai sensi del comma 2 (accertato pericolo per la salute), ovvero la presentazione della richiesta di vaccinazione o l’insussistenza dei presupposti per l’obbligo vaccinale di cui al comma 1.

Scaduto il termine, senza che l’interessato abbia trasmesso la documentazione, l’azienda sanitaria locale invita formalmente l’interessato a sottoporsi alla vaccina-zione.

Laddove, invece, l’interessato abbia prodotto, nel detto termine di cinque giorni, documentazione attestante la avvenuta richiesta di vaccinazione, allora l’azienda sanitaria locale lo invita a trasmettere, immediatamente e comunque entro tre giorni dalla somministrazione del vaccino, la certificazione attestante il rispetto dell’obbligo vaccinale.

Decorsi i termini per l’attestazione dell’adempimento dell’obbligo vaccinale, l’azienda sanitaria locale accerta l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e ne dà immediata comunicazione scritta all’interessato, al datore di lavoro e all’ordine professionale di appartenenza.

La legge (comma 6 secondo periodo) fa discendere, quale conseguenza immediata e diretta dell’atto di accertamento di cui sopra, la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2; sospensione che, ai sensi del comma 9, permane fino all’assolvimento dell’obbligo vaccinale o, in mancanza, sino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.

Accertata l’inosservanza dell’obbligo vaccinale, cui consegue effetto legalmente impeditivo allo svolgimento di mansioni implicanti rischio di diffusione del contagio, en-tra in gioco il datore di lavoro (che potrebbe, ma non necessariamente, essere la mede-sima azienda sanitaria locale), cui è demandato, nell’ambito dei poteri organizzativi di natura privatistica che gli sono propri anche nel rapporto di pubblico impiego (artt. 5, comma 2, e 63 decreto legislativo n. 165/01), il compito di valutare se sia possibile

assegnare il lavoratore “a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio” (comma 8).

Se non è possibile il reimpiego, il secondo periodo del comma 8 stabilisce, quale effetto ex lege, che “per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato”.

In sostanza, il datore di lavoro si limita a prendere atto dell’accertamento dell’inadempimento compiuto dall’azienda sanitaria locale in via amministrativa, cui è conseguita, ex lege, la sospensione del sanitario, e se è possibile, provvede a ricollocare il lavoratore secondo modalità volte a impedire la diffusione del contagio, altrimenti, alla sospensione consegue, ancora una volta ex lege, la sospensione della retribuzione, salvi i casi di cui al comma 2, per i quali il datore di lavoro deve dare corso a ricollocazione del lavoratore senza decurtazione della retribuzione.

Lo schema normativo, fondato sul presupposto dell’obbligo di vaccinazione quale re-quisito essenziale per lo svolgimento dell’attività lavorativa in ambito sanitario, è molto semplice:

coloro che non possono vaccinarsi, per accertato pericolo per la salute, non subiscono decurtazioni retributive, anche se non utilmente adibiti a mansioni diverse;
coloro che scelgono di non vaccinarsi sono sospesi dalle mansioni e, laddove non utilmente ricollocabili in altre mansioni, anche dalla retribuzione;
la sospensione dalle mansioni e dalla retribuzione viene meno, ex lege, con l’adempimento dell’obbligo vaccinale, ovvero con il completamento del piano nazionale di vaccinazione e comunque il 31.12.2021.

Rispetto al provvedimento di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale, in uno con la sospensione ex lege dalle mansioni, la posizione del privato degrada a mero interesse legittimo.

L’eccezione di carenza di giurisdizione del giudice ordinario è fondata, limitatamente agli aspetti relativi alle doglianze riferite all’atto conclusivo della fase amministrativo/pubblicistica di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale, con con-seguente sospensione ex lege dalle mansioni.

Come peraltro evidenziato da recente giurisprudenza amministrativa (TAR Friuli Venezia Giulia, 10.9.2021, n. 261 di cui si riportano stralci di motivazione ai sensi dell’art. 118 disp. att. cpc), nell’iter di cui al d.l. 44 del 2021, pur scandito da una successione di attività rigidamente predeterminate, non possono escludersi in astratto taluni profili di discrezionalità tecnica (ad esempio, laddove si prevede il potere dell’amministra-zione di valutare la rilevanza delle “specifiche condizioni cliniche documentate, atte-state dal medico di medicina generale” ai fini dell’omissione o del differimento della vaccinazione, ai sensi dell’art. 4, comma 2).

L’individuazione della giurisdizione non potrebbe, in ogni caso, farsi discendere in modo automatico dalla natura vincolata dell’atto, dovendosi guardare anche, e soprattutto, al piano dell’interesse primariamente considerato dalla legge regolatrice del potere. Si richiamano, in proposito, gli insegnamenti di Cons. St., A.P., 24 maggio 2007, n. 8, secondo cui “anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo

all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo”.

Poichè la scelta del legislatore di imporre l’obbligo vaccinale ai sanitari risponde -in modo pressoché esclusivo- al primario interesse pubblico costituito dalla tutela della salute collettiva, ne deriva che la posizione del privato inevitabilmente recede al rango di interesse legittimo, con conseguente necessità di impugnazione dell’atto amministrativo conclusivo del procedimento di accertamento dell’inottemperanza all’obbligo di vaccinazione.

Del resto, è la stessa ricorrente che nelle conclusioni domanda, previo accertamento dell’illegittimità dell’atto di accertamento dell’inottemperanza all’obbligo di vaccina-zione e conseguente sospensione dal lavoro, l’annullamento dell’atto amministrativo.

Pertanto, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice amministrativo, laddove la ricorrente, previo accertamento dell’illegittimità, chiede pronunziarsi l’annullamento e/o la revoca del provvedimento di sospensione dal lavoro.

Da ciò consegue che le questioni di costituzionalità prospettate nel ricorso introduttivo, attenendo tutte all’obbligo vaccinale, restano assorbite dal difetto di giurisdizione.

Al contrario, la sospensione della retribuzione, benché anch’essa effetto automatico predeterminato dalla legge, è conseguenza di una valutazione da parte del datore di lavoro circa l’impossibilità di utile ricollocazione del dipendente in mansioni, anche inferiori, che non implicano rischi di diffusione del contagio, sicché si colloca all’in-terno dei poteri datoriali volti ad incidere direttamente la posizione, questa sì, di diritto soggettivo del dipendente, di poter svolgere comunque mansioni lavorative e di potersi vedere riconosciuta la retribuzione.

Sotto questo profilo sussiste certamente la giurisdizione del giudice ordinario, venendo in rilievo atti datoriali inseriti nel rapporto di lavoro pubblicistico privatizzato, ai sensi del decreto legislativo n. 165/01.

La ricorrente sostiene, e in ciò viene esplicitato il fumus boni iuris, che il datore di lavoro non avrebbe dimostrato l’impossibilità di assegnazione di mansioni che non comportino pericolo di diffusione del contagio e suggerisce due mansioni che, peraltro, sarebbero svolte da personale appartenente ad associazioni di volontariato: accoglienza ed assistenza agli utenti e gestione delle prenotazioni presso il centro prelievi dell’Ospedale di YYY; accoglienza e regolazione degli ingressi degli utenti presso il varco di via ZZZZZ.

ASL-AL ha dimostrato, mediante idonea documentazione, di aver dato corso alla va-lutazione circa la possibilità di assegnazione alla ricorrente di mansioni non compor-tanti contatti interpersonali e, comunque, non implicanti rischi di diffusione del contagio, ma con esito negativo.

A fronte della documentata valutazione in oggetto, la ricorrente ha indicato due possi-bili collocazioni che, tuttavia, non risultano assegnabili perché comportanti contatti interpersonali e, quindi, rischio di diffusione del contagio.

Del tutto legittimamente, pur nella sommarietà della valutazione propria dello strumento azionato, quindi la ASL-AL non ha ricollocato la ricorrente, cui è seguita, ex lege, la sospensione della retribuzione.

La carenza del fumus boni iuris rende superflua l’analisi circa la sussistenza del periculum in mora.

La soccombenza regola le spese, liquidate come da dispositivo.

Q. M.

dichiara il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo per quanto concerne la domanda di annullamento dell’accertamento dell’inottemperanza all’obbligo di vaccinazione e conseguente sospensione dalle mansioni, assorbite le questioni di legittimità costituzionale;

rigetta per il resto;

condanna XX a rimborsare all’Azienda Sanitaria Locale AL le spese processuali che liquida in € 3.000,00 per onorario di avvocato, oltre accessori di legge.

Si comunichi.

Alessandria, 26/11/2021.

Il giudice

Stefano Moltrasio