SENTENZA IN TEMA DI POSTERGAZIONE

N.R.G. 2428/2015

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Alessandria, prima sezione civile, nella persona del giudice Stefano Moltrasio, ha pronunciato la presente

S E N T E N Z A

nella causa civile di I° grado, iscritta al n. 2428/2015 del Ruolo Generale, promossa da:

XX SRL , corrente in Roma, elettivamente domiciliata presso e nello studio dell’avv. …. che la rappresenta e difende per mandato a margine dell’atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo

attrice-opponente

c o n t r o

Fallimento Consorzio Servizi YY elettivamente domiciliato in Torino, presso l’avv … che lo rappresenta e difende per mandato in calce alla copia notificata dell’atto di citazione

convenuto-opposto

C O N C L U S I O N I

Per XX SRL:

“Piaccia all’Ill.mo Tribunale adito, respinta ogni domanda, eccezione ed istanza avversaria:

IN VIA PRINCIPALE:

– accertare e dichiarare la nullità/inefficacia del decreto ingiuntivo opposto, stante la mancata notifica dello stesso nel termine di cui all’art. 644 c.p.c..

NEL MERITO:

– nella denegata ipotesi in cui non fosse dichiarata la nullità/inefficacia del decreto ingiuntivo opposto per inosservanza del termine di cui all’art. 644 c.p.c., accertare e dichiarare che il credito ex adverso azionato è caratterizzato da postergazione ai sensi dell’art. 6, punto 3 dello statuto sociale della XX S.r.l. e, in ogni caso, ex art. 2467 c.c. e, per l’effetto, revocare il decreto ingiuntivo opposto in quanto nullo e/o illegittimo per le ragioni esposte in atti.

In ogni caso, con vittoria di spese e compensi professionali”.

Per Fallimento Consorzio Servizi YY :

“Voglia l’Ill.mo Tribunale adito,

respinta ogni avversaria domanda, istanza, eccezione e deduzione anche istruttoria,

in via preliminare,

disporre ordinanza di pagamento a favore dell’esponente della somma di € 25.056,50, oltre interessi ex D.lgs. 231/2002 dalla data della messa in mora sino al dì dell’effettivo pagamento ex art. 186-bis c.p.c. o, in subordine, ex art. 186-ter c.p.c.;

in via istruttoria,

confermare il rigetto delle istanze istruttorie avversarie, laddove riproposte da controparte, in quanto inammissibili e irrilevanti per le ragioni tutte già esposte in atti e, in particolare, nella memoria ex art. 183 sesto comma n. 3) c.p.c;

nel merito in via principale

respingere integralmente le domande, eccezioni e istanze formulate negli atti avversari, per tutte le ragioni esposte in atti e, per l’effetto, confermare il decreto ingiuntivo n. 522/2015, emesso dal Tribunale di Alessandria in data 30.03.2015;

e, in ogni caso,

dichiarare tenuta e condannare XX s.r.l. a corrispondere al Fallimento, in persona del Curatore pro tempore, la somma di € 25.056,50, oltre interessi ex D.lgs. 231/2002 dalla data della messa in mora sino al dì dell’effettivo pagamento;

in via subordinata

dichiarare tenuta e condannare XX s.r.l. a corrispondere al Fallimento, in persona del Curatore pro tempore, la somma di € 25.056,50, oltre interessi ex D.lgs. 231/2002 dalla data della messa in mora sino al dì dell’effettivo pagamento, con contestuale fissazione di un termine per l’adempimento ex art. 1817 c.c.;

in ogni caso

dichiarare tenuta e condannare XX s.r.l. a rifondere al Fallimento, in persona del Curatore pro tempore, le spese di lite, compresi onorari ed esposti, oltre I.V.A. e C.P.A. e rimborso forfettario per spese generali 15%”.

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

1.- In fatto.

XX SRL si è opposta al decreto ingiuntivo n. 522/2015 emesso in favore del Consorzio YY portante il pagamento di € 25.056,50.

Poiché a seguito di accensione di mutuo 7 settembre 2010 della durata di 25 anni per la realizzazione di un impianto fotovoltaico XX era stata interessata da un notevole squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto, il 16 novembre 2010 il Consorzio, socio di minoranza di XX, concesse a quest’ultima un finanziamento di € 25.056,90.

Con assemblea straordinaria 16 dicembre 2011 i soci di XX deliberarono di considerare i finanziamenti –tra cui quello di XX – infruttiferi e senza scadenza.

Con lettera 4 marzo 2015 il Consorzio domandò a XX la restituzione del finanziamento oltre interessi di mora.

XX eccepì, con lettera 3 aprile 2015, la postergazione del credito ai sensi dell’art. 2467 cod. civ., specificando che il credito avrebbe potuto essere rimborsato solo successivamente al soddisfacimento di tutti i creditori diversi dai soci.

Nelle more tra l’emissione del decreto ingiuntivo (30 marzo 2015) e la notificazione dello stesso (17 aprile 2015) il Tribunale dichiarò il fallimento del Consorzio con sentenza 9 aprile 2015.

XX eccepisce, in via preliminare, la nullità della notificazione del decreto ingiuntivo poiché notificato dai legali di XX in bonis la cui procura alla lite si sarebbe estinta per effetto della dichiarazione di fallimento.

Il decreto ingiuntivo, secondo la tesi dell’opponente, avrebbe dovuto essere notificato da difensore munito di nuovo mandato rilasciato dal Curatore del fallimento e, pertanto, la perdita del potere di rappresentanza in capo all’ex legale rappresentante di xx e la conseguente estinzione del mandato ai difensori avrebbero determinato la nullità della notificazione del decreto ingiuntivo con conseguente inefficacia del titolo perché non validamente notificato nel termine previsto dall’art. 644 cod. proc. civ..

Nel merito l’opponente contesta l’esigibilità del credito per effetto del meccanismo della postergazione previsto dall’art. 2467 cod. civ.: il finanziamento sarebbe avvenuto in un momento in cui era chiaro lo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto con la conseguenza che, trattandosi di un conferimento del socio in favore della società, opererebbe la postergazione e neppure potrebbe farsi riferimento al disposto dell’art. 1183 cod. civ. perché espressione di un principio generale derogato dalla disposizione speciale in tema, appunto, di postergazione.

Costituitosi in giudizio, il Fallimento del Consorzio resiste alle eccezioni e domande di XX osservando che la ratifica da parte della Curatela dell’operato dei precedenti difensori sana l’eventuale vizio della notificazione del titolo e che, nel merito, il finanziamento erogato dal Consorzio in bonis ha caratteristica di vero e proprio finanziamento a titolo di capitale di credito, con conseguente inoperatività della postergazione, peraltro inapplicabile durante societate, e obbligo in capo a XX di immediata restituzione.

2.- In diritto.

“La perdita della capacità processuale del fallito, a seguito della dichiarazione di fallimento, non è assoluta, ma relativa alla massa dei creditori, alla quale soltanto -e per essa al curatore- è consentito eccepirla, con la conseguenza che, se il curatore rimane inerte e il fallito agisce per proprio conto, la controparte non è legittimata a proporre l’eccezione, ne’ il giudice può rilevare d’ufficio il difetto di capacità, e il processo continua validamente tra le parti originarie, tra le quali soltanto avrà efficacia la sentenza finale (salva la facoltà del curatore di profittare dell’eventuale risultato utile del giudizio in forza del sistema di cui agli artt. 42 e 44 legge fall.). Pertanto, nel caso di decreto ingiuntivo emesso prima della dichiarazione di fallimento del richiedente e notificato, dal difensore di quest’ultimo, al debitore dopo la dichiarazione di fallimento, il relativo rapporto processuale è validamente instaurato con la predetta notifica e prosegue tra le parti originarie, anche in sede di opposizione, sino a quando il difensore dichiari in giudizio l’evento interruttivo o il curatore si costituisca” (Cass., sez. I, 27.2.2003, n. 2965; 20.2.2004, n. 3378).

Dall’applicazione di tale condivisibile orientamento della Suprema Corte si ricava che il decreto ingiuntivo è stato correttamente e validamente notificato con la conseguenza che il rapporto processuale si è validamente instaurato e che alla parte originaria (Consorzio in bonis) si è sostituito il Fallimento mediante costituzione in giudizio del Curatore che, peraltro, ha dichiarato espressamente sin dalla comparsa di costituzione e risposta di ratificare e fare propria la precedente condotta difensiva tenuta dal fallito e dai suoi legali.

L’eccezione preliminare formulata dalla difesa di XX è, pertanto, infondata.

L’art. 2467 cod. civ. stabilisce che il rimborso dei finanziamenti fatti dai soci alla società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e che, comunque, deve essere restituito laddove ottenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società stessa.

Per stabilire quali siano i finanziamenti dei soci assoggettabili alla disciplina della postergazione di cui al primo comma, il secondo comma, all’evidente fine di evitare che apporti di denaro da parte dei soci alla società funzionali a dare sostegno patrimoniale (capitale di rischio) possano essere mascherati come capitale di credito (mutuo), prevede che siano sottoposti al regime della postergazione quei finanziamenti concessi, tenuto conto comunque dell’attività svolta dalla società, in un momento in cui sussisteva un eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto ovvero una situazione finanziaria della società che avrebbe ragionevolmente giustificato un conferimento di capitale.

Pertanto, dall’interpretazione dell’art. 2467 cod. civ. si evince che i finanziamenti dei soci alla società effettuati in situazioni particolari che avrebbero, di fatto, legittimato ragionevolmente il ricorso a conferimenti di capitale di rischio, anche se indicati come meri mutui e, dunque, come mero capitale di credito, sono assoggettati al regime della postergazione rispetto ai crediti vantati nei confronti della società dai terzi, con la precisazione che, in ogni caso, se il rimborso è avvenuto nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento vi è un obbligo assoluto di restituzione di quanto ricevuto.

Nel momento in cui XX ha erogato il finanziamento al Consorzio sussisteva certamente una situazione di squilibrio patrimoniale negativo perché nel bilancio al 31.12.2010 a fronte di un patrimonio netto di € 168.344,00 è esposto un indebitamento pari a € 1.696.812,00, situazione che legittima ragionevolmente a ritenere il finanziamento funzionale ad un apporto di capitale di rischio piuttosto che di credito.

Di qui l’astratta postergabilità del credito oggi vantato dal Fallimento del Consorzio.

Tuttavia, se si vuole dare un senso logico alla disciplina contenuta nell’art. 2467 cod. civ. è del tutto evidente che il regime della postergazione possa operare solo in situazioni liquidatorie o concorsuali e non anche durante societate.

Va premesso che l’art. 6.3 dello statuto di XX è disposizione assolutamente neutra –di fatto una superfetazione- perché si limita a prevedere l’applicabilità dell’art. 2467 cod. civ. al rimborso dei finanziamenti dei soci (“6.3 Per il rimborso dei finanziamenti dei soci si applica l’art. 2467 c.c.”) e, dunque, non si pone come deroga al regime legislativo, ma al più rafforza il ricorso all’applicazione della disciplina positiva.

Non è condivisibile, invero, l’interpretazione proposta dalla difesa XX , secondo cui la disposizione statutaria andrebbe letta nel senso che il criterio della postergazione si applicherebbe a tutti i finanziamenti erogati dai soci, a prescindere dal fatto che essi possiedano o meno le caratteristiche stabilite dall’art. 2467 cod. civ., perché se tale fosse stata l’intenzione dei paciscenti, la formulazione del patto sarebbe stata differente con espressa previsione di inclusione nel regime della postergazione anche dei finanziamenti non aventi i requisiti di cui al secondo comma dell’art. 2467 cod. civ., e non vi sarebbe stato un mero ed anonimo richiamo all’articolo di legge.

Il fatto che i finanziamenti sia stato deliberato dall’assemblea dei soci siano “infruttiferi e senza scadenza” è un dato equivoco e non significativo per ritenere tout court trattarsi di capitali di rischio. In particolare, la mancanza di un termine di scadenza è sopperita dalla disciplina generale in tema di adempimento delle obbligazioni laddove è sancito dall’art. 1183 cod. civ. il principio quod sine die debetur, statim debetur.

Tornando all’aspetto principale dianzi solo accennato, si deve verificare se la postergazione operi solo in fase liquidatoria o concorsuale ovvero anche durante societate.

Si contrappongono in dottrina due orientamenti.

Secondo il primo orientamento, la postergazione opererebbe sempre, anche durante societate, con la conseguenza che il finanziamento dei soci non potrebbe mai essere rimborsato in presenza di crediti di terzi non soddisfatti e l’eventuale rimborso presupporrebbe o l’avvenuto integrale pagamento dei debiti nei confronti dei terzi, oppure il venir meno della situazione di squilibrio patrimoniale-finanziario all’origine della postergazione.

Secondo altra dottrina, durante la vita della società la postergazione potrebbe comportare notevoli problemi pratici in quanto il creditore della società per poter invocare la postergazione dei crediti dei soci da finanziamenti dovrebbe provocare la liquidazione della società se non addirittura la dichiarazione di fallimento, non avendo a disposizione altro strumento legale.

Ciò in quanto solo con l’apertura del concorso di tutti i creditori –soci e terzi- è possibile, in sede di dichiarazioni di crediti e di predisposizione del piano di riparto, far valere la postergazione così come la natura privilegiata o meno del credito.

Peraltro non vi è nessun divieto, esplicito o implicito, di rimborsare il socio finanziatore laddove il credito sia scaduto o non sia sottoposto ad alcun termine di scadenza.

Senza contare che la stessa previsione di restituzione dei rimborsi avvenuti nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento fa intendere come sia ben possibile, durante societate, dare corso al rimborso dei prestiti effettuati dai soci che siano giunti alla naturale scadenza.

Tali argomentazioni, unite alla lettera della norma, consentono di ritenere che la postergazione prevista dall’art. 2467 cod. civ. opera soltanto in sede di liquidazione, ordinaria o concorsuale, e non anche nel corso del normale svolgimento della vita della società.

Resta assorbita la domanda di pronunzia di ordinanza ai sensi degli artt. 186-bis/186-ter cod. proc. civ. formulata dal Fallimento del Consorzio in ragione della provvisoria esecutorietà ex lege della presente sentenza.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

Q. M.

il Tribunale di Alessandria, definitivamente pronunziando, così dispone:

1) rigetta l’eccezione preliminare di nullità/inefficacia del decreto ingiuntivo n. 522/2015;

2) rigetta l’opposizione e, per l’effetto, conferma integralmente il decreto ingiuntivo n. 522/2015;

3) condanna XX s.r.l. a rimborsare al Fallimento del Consorzio YY le spese processuali che liquida in € 3.000,00 (di cui € 800,00 per fase di studio, € 700,00 per fase introduttiva, € 1.500,00 per fase decisionale) oltre rimborso spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Alessandria, addì 18 marzo 2019.

Il giudice

Stefano Moltrasio