SENTENZA IN TEMA DI FONDAZIONE DI PARTECIPAZIONE

 

Sentenza N.R.G. 1983/2015

R E P U B B L I C A   I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE di ALESSANDRIA

Prima Civile

Il Tribunale, nella persona del giudice Stefano Moltrasio ha pronunciato

S E N T E N Z A

nella causa civile di I grado iscritta al n. r.g. 1983/2015 promossa da:

FONDAZIONE XXX, corrente in Alessandria, …, in persona del Presidente .., elettivamente domiciliata in Alessandria,  ….studio degli avv.ti … che la rappresentano e difendono per mandato in calce all’atto di citazione

attrice

c o n t r o

YYY S.p.A. , corrente in Torino, … in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione, …, elettivamente domiciliata in Milano, .., presso e nello studio dell’avv. … che la rappresenta e difende  per mandato in calce alla comparsa di costituzione e risposta

convenuta

REGIONE ZZZ,  …..

convenuta-contumace

 

C O N C L U S I O N I

Per Fondazione XXX:

“Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, previa ogni più utile declaratoria del caso e di legge, disattesa ogni diversa e contraria domanda, istanza, eccezione e deduzione anche in via istruttoria ed incidentale:

In via principale, nel merito

Accertare e dichiarare come certo, sussistente, documentato e riconosciuto nonché liquido ed immediatamente esigibile il credito d’importo pari ad Euro 138.339,37= vantato dalla Fondazione nei confronti della Regione  ZZZ e della YYY s.p.a., giuste le deliberazioni del Consiglio Generale della predetta Fondazione XXX per gli anni 2010, 2011, 2012 e 2013.

Condannare, pertanto, sia la Regione ZZZ che la YYY s.p.a. – per quanto di loro rispettiva spettanza – al pagamento ed alla relativa liquidazione del predetto importo di Euro 138.339,37= in favore della FondazioneXXX , oltre rivalutazione monetaria ed interessi come per legge.

In via subordinata, sempre nel merito

Previo accertamento dell’inadempimento da parte della Regione ZZZ dell’obbligo contabile di avviare il procedimento amministrativo teso all’approvazione dell’atto normativo necessitato ai sensi dell’art. 73, comma 1, lettera b), del D.Lgs. 23 giugno 2011, n. 118 e s.m.i ai fini del riconoscimento del debito sorto a carico della Regione ZZZ senza il preventivo impegno di spesa, condannare la predetta Regione ZZZ al risarcimento in favore della Fondazione XXX dell’importo Euro 138.339,37= oltre rivalutazione monetaria ed interessi come per legge, inerente le contribuzioni dovute dalla Regione ZZZ per la sua partecipazione, anche per il tramite della YYY s.p.a, nella Fondazione XXX per gli anni 2010, 2011, 2012 e 2013.

Vinte le spese di giudizio, oltre l’IVA nella misura di legge ed il Contributo integrativo della Cassa nazionale di previdenza ed assistenza per gli avvocati di cui all’art. 11 delle legge 20 settembre 1980, n. 576.

Salvis iuribus”.

Per YYY S.p.A.:

“Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, ogni contraria domanda, eccezione, deduzione o istanza respinta, così giudicare:

In via preliminare di rito:

rilevato e dato atto che parte attrice nella precorsa fase istruttoria ha dedotto fatti il cui accertamento è attribuito al Giudice Amministrativo, come in effetto da essa richiesto nella propria domanda di merito in via subordinata formulata nella prima memoria 183 comma 6, n.1 c.p.c., trattandosi di eccezione rilevabile in ogni stato e grado del giudizio, anche d’ufficio

– accertare il difetto di giurisdizione del Giudice Ordinario Adito e per l’effetto

– dichiarare la giurisdizione del Giudice Amministrativo adottando ogni conseguenziale provvedimento;

sempre in via preliminare:

– dichiarare il difetto di legittimazione passiva della convenuta YYY S.p.A. per le ragioni esposte nei propri atti di causa e per l’effetto dichiararne l’estromissione dal presente giudizio;

Nel merito:

In via principale:

– respingere tutte le domande formulate da parte attrice (per come da ultimo rassegnate nella memoria avversaria ex art. 183 comma 6, n.1 c.p.c.) in quanto inammissibili ed infondate, sia in fatto, sia in diritto, per le ragioni tutte meglio esposte nei propri atti di causa;

In ogni caso:

Con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa, oltre spese generali, nonché accessori di legge”.

Concisa esposizione delle ragioni in fatto ed in diritto

1.- Fatto.

In Alessandria, … ha sede la Fondazione XXX , che promana dalla trasformazione di XXX s.r.l. e si prefigge lo scopo di “…esercitare –in assenza di intento lucrativo- attività mirata allo studio e alla promozione del sistema logistico del Nord-Ovest dell’Italia, con particolare riferimento alle aree comprese nel territorio della provincia di Alessandria, collegato con i Porti liguri e le aree a questi connesse, destinate a ricevere l’allocazione di insediamenti dedicati alla logistica, in grado di sviluppare iniziative tendenti alla valorizzazione delle strutture industriali e del settore terziario, nonché alle infrastrutture per il trasporto e la movimentazione delle merci, esistenti o da realizzare, nonché per le lavorazioni e manipolazioni accessorie, con particolare riguardo alla rete ferroviaria e ai connessi centri di smistamento…”.

Il patrimonio di XXX funzionale alla realizzazione dello scopo, inizialmente costituito  dal valore netto patrimoniale di XXX s.r.l. pari ad € 770.576,00, è previsto sia nel corso del tempo incrementabile mediante una serie di voci indicate nell’art. 5 dell’Atto di Fondazione [a) beni immobili e mobili, denaro compreso, che, a qualunque titolo pervengano alla Fondazione; b) accrescimenti, interessi e frutti delle attività patrimoniali; c) proventi delle attività esercitate dalla Fondazione , ritratti anche in dipendenza dell’esecuzione di convenzioni  e contratti; d) dai contributi di qualsiasi genere ricevuti da qualunque soggetto, pubblico o provato; e) dagli eventuali avanzi della gestione risultanti dai rendiconti d’esercizio regolarmente approvati; f) da ogni altro ricavo, plusvalenza, utilità e guadagno, al netto dei costi ed oneri della gestione e delle eventuali minusvalenze o perdite di qualsiasi genere].

In sede di costituzione (art. 8 Atto di Fondazione) è stata inizialmente prevista la partecipazione nel Consiglio Generale (composto da 40 membri) della Regione ZZZ o, in alternativa, di YYY S.p.A., in ragione di n. 3 membri.

Il Consiglio Generale di XXX , relativamente, tra gli altri, agli anni 2010-2011-2012-2013, ha deliberato l’ammontare degli importi a carico dei vari enti contributori ed ha provveduto alle relative comunicazioni cui Regione ZZZ e YYY S.p.A. non hanno dato riscontro, né formale, né sostanziale.

Con comunicazione 13 dicembre 2012 XXX, per il tramite del suo direttore, ha diffidato YYY S.p.A., quale società partecipata dalla Regione ZZZ , al pagamento della somma di € 114.271,00 (di cui € 54.271,00 per l’anno 2010; € 30.000,00 per l’anno 2011; € 30.000,00 per l’anno 2012).

Detta diffida è rimasta priva di riscontro così come la costituzione in mora inoltrata dal legale di  XXX a YYY S.p.A. e, per conoscenza, alla Regione ZZZ.

Inoltre, quanto all’anno 2013, la quota a carico di YYY S.p.A. viene indicata nell’importo di € 24.068,37.

2.- Diritto.

XXX agisce per ottenere l’accertamento del credito di € 138.339,37 e la condanna di YYY S.p.A. e della Regione ZZZ al pronto pagamento di detto importo in quanto “ente sostenitore”.

Resiste, nella contumacia della Regione ZZZ ,  YYY  S.p.A. eccependo:

• la propria carenza di legittimazione passiva in quanto mera mandataria fiduciaria della Regione ZZZ in punto partecipazione A XXX;
• l’insussistenza di un obbligo di contribuzione in quanto, trattandosi di negozio di fondazione, la caratteristica è data dalla spontaneità dell’obbligazione, tenuto anche conto del fatto che il potere di nomina di componenti nell’organo gestorio è funzionale alla vigilanza sull’impiego del patrimonio in conformità allo scopo perseguito;
• l’omessa previsione di impegno di spesa, secondo i canoni pubblicistici, da parte della Regione ZZZ.

Nell’atto di citazione XXX ha formulato le conclusioni di merito chiedendo, nei soli confronti di YYY S.p.A., l’accertamento della sussistenza del credito vantato e la condanna al pagamento della predetta somma.

Malgrado formalmente non sia stata assunta alcuna conclusione nei confronti della Regione ZZZ , in virtù del principio secondo cui deve aversi riguardo al contenuto sostanziale dell’atto onde verificare il contenuto effettivo della domanda, deve ritenersi che la difesa XXX abbia implicitamente voluto spiegare le conclusioni di cui all’atto di citazione anche nei confronti della Regione ZZZ , posto che nel corpo della narrazione in fatto e delle considerazioni in diritto molteplici sono i riferimenti, accanto a YYY S.p.A., alla RegioneZZZ , in quanto soggetti ritenuti da XXX sostanzialmente coobbligati rispetto all’obbligazione dedotta in giudizio.

Sotto tale profilo, pertanto, può ritenersi emendato da eventuale nullità l’atto introduttivo del giudizio.

Avvedutasi dell’omissione, la difesa dell’attrice ha comunque provveduto ad emendare, conformemente a quanto consentito dall’art. 183, sesto comma n. 1, cod. proc. civ., le conclusioni formulate nell’atto di citazione mediante esplicito riferimento anche alla convenuta Regione ZZZ , così sostanzialmente sanando sul punto ogni eventuale vizio.

Sennonché nella predetta prima memoria istruttoria la difesa XXX ha inammissibilmente ampliato il thema decidendum formulando nei confronti della Regione ZZZ , peraltro rimasta contumace, una nuova domanda subordinata.

Detta domanda, in quanto completamente svincolata dalla domanda principale ed in quanto avente ad oggetto aspetti neppure implicitamente trattati nel corpo dell’atto di citazione, deve considerarsi, come detto, nuova e, poiché formulata oltre il termine di cui al quinto comma dell’art. 183 cod. proc. civ. irrimediabilmente preclusa.

L’art. 183, sesto comma, cod. proc. civ., infatti, prevede che il giudice istruttore, se richiesto, conceda alle parti, tra gli altri, un primo termine perentorio di trenta giorni per il deposito di memorie “….limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte”.

La norma preclude, evidentemente, la formulazione di domande nuove; e come detto, la domanda subordinata formulata da XXX per la prima volta nella prima memoria istruttoria è certamente nuova per le ragioni già evidenziate.

Quanto alla rilevabilità d’ufficio della tardività della proposizione di una domanda nuova, la Corte di Cassazione afferma che “in seguito all’entrata in vigore della l. n. 353 del 1990, il giudice può rilevare d’ufficio la tardiva proposizione di una domanda nuova, dovendosi escludere, alla luce del regime delle preclusioni introdotto dalla citata legge, che alla mancata opposizione della controparte consegua la tacita accettazione del contraddittorio in ordine a tale domanda” (sez. II, 31 maggio 2017, n. 13769) e che “nel vigore del regime delle preclusioni di cui agli artt. 183 e 184 cod. proc. civ. come formulati dalla legge 26 novembre 1990, n. 353, la questione circa la novità delle domande è del tutto sottratta alla disponibilità delle parti e ricondotta esclusivamente al rilievo d’ufficio da parte del giudice, in virtù del principio secondo cui il thema decidendum non è più modificabile dopo la chiusura della prima udienza di trattazione o dopo la scadenza del termine concesso dal giudice ai sensi dell’art. 183, quinto comma, cit…” (sez. III, 24 gennaio 2012, n. 947).

Pertanto, la domanda nuova formulata per la prima volta nei confronti della Regione ZZZ nel contesto della prima memoria istruttoria è inammissibile.

La declaratoria di inammissibilità della domanda nuova assorbe, quale conseguenza diretta, l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo formulata dalla convenuta Finpiemonte Partecipazioni S.p.A..

Malgrado l’atto costitutivo a rogito notaio … di Alessandria sul punto non espliciti alcunchè, XXX è, tenuto conto dello scopo perseguito, della struttura organizzativa e della natura giuridica dei fondatori, una “fondazione di partecipazione”.

Si tratta di verificare, in via generale e prescindendo quindi dalla particolare posizione di YYY S.p.A. quale mandataria della Regione ZZZ , nonché dalla rilevanza o meno dell’avvenuta deliberazione dell’impegno di spesa da parte degli organi politici e amministrativi della Regione ZZZ , se in una fondazione di partecipazione nella quale tutti i fondatori concorrono a rappresentare il Consiglio Generale, le deliberazioni di detto organo collegiale abbiano forza cogente tale da imporre ai soci medesimi il versamento di somme volte ad integrare il patrimonio destinato allo scopo.

Tradizionalmente la fondazione viene definita come un ente costituito solitamente con atto unilaterale –inter vivos o mortis causa– attraverso il quale il fondatore destina, staccandosene completamente e definitivamente, un certo patrimonio alla realizzazione di uno scopo necessariamente di pubblica utilità.

In questo senso si parla, quanto agli organi deputati al perseguimento dello scopo indicato dal fondatore, di “organi serventi” in quanto funzionali in tutto e per tutto all’adozione di atti volti esclusivamente alla realizzazione dello scopo.

Da un paio di decenni a questa parte il modello tradizionale di fondazione è entrato in crisi e si sono affacciate nuove forme, non atipiche, di enti con patrimonio destinato alla realizzazione di uno scopo che, tuttavia, presentano caratteristiche nuove rispetto al modello tradizionale avvicinandosi sotto certi aspetti agli enti collettivi: vengono costituiti mediante negozi inter vivos da una pluralità di fondatori; ammettono sottoscrizioni ulteriori rispetto ai fondatori; ammettono distinzioni tra soci fondatori, soci ordinari, soci sostenitori, soci benemeriti, in ragione del quantum di contribuzione patrimoniale versato; parallelamente, i fondatori tendono ad assicurarsi un controllo costante sull’attività della persona giuridica partecipando al Consiglio di Amministrazione o eleggendo proprio o propri rappresentanti in seno all’organo gestorio.

Vi sono, però, dei punti fermi irrinunciabili affinchè possa ritenersi che l’ente così costituito e regolamentato possa comunque appartenere al “tipo” fondazione: il patrimonio, fisso o variabile (incrementabile) che sia, deve essere destinato ad uno scopo di pubblica utilità; lo scopo, una volta ottenuto il riconoscimento governativo, è immutabile; deve essere prevista una organizzazione strumentale funzionale alla realizzazione o, comunque, al perseguimento dello scopo.

Si è osservato in dottrina che le norme dettate dal codice civile in materia di fondazione (artt. 16, 25, 26, 27, 28, 2500-octies) disciplinano il momento funzionale, cioè la destinazione del patrimonio allo scopo, mentre le modalità di azione con le quali perseguire lo scopo sono prive di disciplina positiva: e ciò è certamente logico in quanto la regolamentazione normativa deve tendere a tutelare l’integrità e la destinazione del patrimonio allo scopo per il quale è stato ottenuto il riconoscimento governativo, mentre gli aspetti gestori, che possono essere i più variegati, vanno lasciati all’autonomia privata vincolata solo nel detto aspetto, per così dire, “di destinazione patrimoniale” e, comunque, sotto il vigile costante controllo dell’autorità governativa.

Simili schemi possono certamente attagliarsi anche alla figura della fondazione di partecipazione che, anch’essa, deve avere un patrimonio destinato ad uno scopo di utilità sociale e, comunque, non lucrativo, ha un organo amministrativo cui sono assegnati compiti volti al perseguimento dello scopo nonché al controllo del vincolo di destinazione del patrimonio.

Ammesso ed accertato che la fondazione di partecipazione non è una fondazione atipica ma una possibile forma di fondazione rientrante nello schema tipico disegnato dal legislatore, va ulteriormente precisato che le caratteristiche precipue attengono al fatto che i fondatori non si “distaccano” definitivamente dal patrimonio destinato allo scopo ma controllano e partecipano al perseguimento dello scopo medesimo mediante la nomina di componenti dell’organo amministrativo/esecutivo (nel caso di XXX : “consiglio generale”) e si riuniscono (essi stessi o loro rappresentanti) in organi collegiali per deliberare in ordine alle linee di azione da seguire in vista dell’attuazione dello scopo.

A tal proposito si è osservato che la presenza preponderante di una struttura di carattere personalistico non è di per se stessa illegittima a condizione che agli organi collegiali siano assegnate esclusivamente funzioni amministrative del patrimonio, non abbiano spazio di manovra in ordine alla disponibilità dello scopo (nel senso che, una volta ottenuto il riconoscimento governativo, lo scopo non possa essere assolutamente mutato per effetto di decisioni dell’organo amministrativo/esecutivo), non possano deliberare, neppure attraverso decisione assembleare dei fondatori o degli amministratori, l’estinzione dell’ente.

La struttura ed i limiti, così delineati dell’ente e dei poteri attribuibili all’organo interno di gestione del patrimonio di scopo, mette in luce una ulteriore caratteristica propria della fondazione di partecipazione, costituita dalla incrementabilità del patrimonio di scopo durante l’esistenza dell’ente mediante adesioni successive alla fondazione da parte di nuovi fondatori o mediante successivi conferimenti da parte dei fondatori originari, conferimenti che, nello spirito proprio del negozio di fondazione, non possono che essere rigorosamente fondati su base assolutamente volontaria, anche se deliberati dall’organo amministrativo/gestorio financo con il concorso di tutti i fondatori o dei loro rappresentanti.

Siffatta considerazione, peraltro, risulta essere in linea, non solo come detto con lo spirito del negozio di fondazione, ma anche con la disciplina codicistica in tema di estinzione della persona giuridica (art. 27 cod. civ.), laddove si prevede appunto l’estinzione nel caso in cui il raggiungimento dello scopo sia divenuto impossibile, impossibilità che ben può derivare anche dal progressivo esaurimento del patrimonio di destinazione, ovvero in tema di trasformazione della persona giuridica (art. 28 cod. civ.), ove si prevede espressamente che l’autorità governativa, nel caso, tra gli altri, di patrimonio divenuto insufficiente al raggiungimento dello scopo, possa, in alternativa all’estinzione, disporre la trasformazione della fondazione allontanandosi, pur tuttavia, il meno possibile dalla volontà del fondatore.

In conclusione, la domanda, attesa l’incoercibilità della richiesta di integrazione patrimoniale fondata su base esclusivamente volontaristica, non può essere accolta.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

1. Q. M.

il Tribunale di Alessandria, definitivamente pronunziando, così dispone:

1) dichiara inammissibile la domanda subordinata formulata da Fondazione XXX nella prima memoria istruttoria, con conseguente assorbimento dell’eccezione di difetto di giurisdizione formulata da YYY S.p.A.;

2) rigetta la domanda;

3) condanna Fondazione XXX a rimborsare a YYY S.p.A. le spese processuali che liquida in € 13.430,00 (€ 2.430,00 per fase di studio; € 1.550,00 per fase introduttiva; € 5.400,00 per fase istruttoria/trattazione; € 4.050,00 per fase decisionale) oltre spese generali, CPA ed IVA.

Così deciso in Alessandria, addì 24 dicembre 2018.

Il giudice

Stefano Moltrasio