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Sentenza n. 138/2018 pubbl. il 10/07/2018

R.G.L. n. 864/2017

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI ASTI

Il Giudice Ivana Lo Bello ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel procedimento portante il n. 864 degli affari contenziosi civili dell’anno 2017 promosso da

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

rappresentate e difese dall’avv.to Massimo Padovani per mandato in calce al ricorso ed elettivamente domiciliate presso il suo studio sito in Asti, in vi xxxxxxxxxxxxxxxx

parte ricorrente

CONTRO

xxxxxxxx

in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli xxxxxxxxx, xxxxxxxxx e Monica Totolo per mandato in calce alla copia notificata del ricorso ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultima sito in Asti, via Micca n. 11

parte resistente

OGGETTO: sanzione disciplinare conservativa

Conclusioni:

per parte ricorrente:

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SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso notificato in data 11/10/2017 in epigrafe indicate evocavano in giudizio la società xxxxxx e, premesso di prestare servizio alle dipendenze della convenuta dal 25/03/2008 con mansioni di addette alle operazioni di vendita, lamentavano l’illegittimità della sanzione disciplinare di due ore di multa irrogata loro con provvedimento del 29/5/2017, in ragione dell’assenza ingiustificata dal lavoro nella giornata del 25 aprile, che chiedevano annullarsi con condanna di parte convenuta alla restituzione dell’importo di € 10,31 trattenuto sulla busta paga di luglio 2017.

A sostegno della domanda evidenziavano di aver comunicato all’azienda la propria indisponibilità al lavoro per la giornata del 25 aprile e di non essersi conseguentemente presentate, ritenendo di non essere tenute a lavorare nei giorni festivi infrasettimanali, come del resto affermato ripetutamente dalla Suprema Corte, i cui principi venivano rimarcati con il presente ricorso, a nulla rilevando le clausole contenute nei contratti di assunzione sottoscritti, trattandosi di rinuncia generica e preventiva ad ogni futuro diritto all’astensione lavorativa nelle giornate festive, delle quali chiedevano accertarsi la nullità.

Ritualmente instauratosi il contraddittorio, resisteva in giudizio la società convenuta, che contestava la fondatezza delle avverse domande, delle quali domandava il rigetto.

Precisava in particolare che, per far fronte alla crescente domanda della clientela e ridurre le perdite di fatturato, negli ultimi anni la società aveva deliberato l’apertura al pubblico del punto vendita sito in Asti, denominato “Il Borgo”, tanto la domenica che durante le festività infrasettimanali e che, in ragione dell’esigenza di presidiare il punto vendita in tali giornate, erano stati stipulati specifici accordi

individuali, con la espressa previsione di svolgimento della prestazione lavorativa in tali giornate, evidenziando che detta volontà era stata confermata anche nei successivi accordi di modifica dell’articolazione oraria, sottoscritte da entrambe le lavoratrici per espressa accettazione in data 15/11/2013, e ulteriormente ribadita in data 31/3/2017 quanto alla Laustra.

Osservava che a decorrere dalla loro assunzione le ricorrenti avevano svolto sistematicamente la propria prestazione lavorativa nelle giornate di domenica e nelle festività infrasettimanali e che la programmazione del punto vendita veniva di regola effettuata mesi prima, sicché la condotta delle lavoratrici, oltre che violare espresse pattuizioni contenute nel contratto individuale, era da reputare contraria al principio dell’affidamento statuito agli articoli 1375 e 1175 c.c.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Premesso che le ricorrenti sono state assunte alle dipendenze della xxxxx in qualità di addette alle operazioni di vendita e prestano in atto servizio presso l’unità locale di xxxxx sito dall’interno del centro commerciale denominato xxxxxx, si controverte sul loro diritto ad astenersi dalla prestazione lavorativa richiesta dall’azienda nella giornata del 25 aprile 2017, volontà manifestata formalmente con comunicazione resa alla direzione del punto vendita agli inizi dello stesso mese di aprile, condotta a fronte della quale la società ha ritenuto di esercitare il potere sanzionatorio, irrogando alle predette la sanzione di un’ora di multa.

Il punto di partenza nella valutazione del comportamento addebitato alle ricorrenti è necessariamente la esigibilità o meno della prestazione lavorativa nella giornata festiva infrasettimanale, discendendo solo dall’accertata illegittimità della condotta datoriale, che pretende la prestazione lavorativa in una giornata in cui non poteva imporla, la legittimità del comportamento delle lavoratrici non qualificabile come arbitraria tutela delle proprie ragioni, quanto piuttosto come legittimo esercizio dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c.

Tanto in limine premesso, occorre rammentare che sulla questione si è

ripetutamente pronunciata la Suprema Corte, che, ancora di recente, ha ribadito il principio secondo cui, da una parte, la L. n. 260 del 1949, come modificata dalla L. n. 90 del 1954, relativa alle festività infrasettimanali celebrative di ricorrenze civili o religiose, riconosce al lavoratore il diritto soggettivo di astenersi dal lavoro in occasione di tali festività, dall’altra, deve escludersi che il suddetto diritto possa essere posto nel nulla dal datore di lavoro, essendo rimessa la rinunciabilità al riposo nelle festività infrasettimanali solo all’accordo tra datore di lavoro e lavoratore (cfr Cass. civ. n. 16592/2015; in termini Cass. civ. n. 27948/2017; Cass. civ. n. 16634/2005; Cass. civ. n. 4435/2004; Cass. civ. n. 9176/1997; Cass. civ. n. 5712/1986).

La Corte di Cassazione ha, peraltro, precisato che “a) la possibilità di svolgere attività lavorativa nelle festività infrasettimanali non significa che la trasformazione da giornata festiva a lavorativa possa avvenire per libera scelta del datore di lavoro; la rinunciabilità al riposo nelle festività infrasettimanali non è rimessa nè alla volontà esclusiva del datore di lavoro, nè a quella del lavoratore, ma al loro accordo; b) la L. n. 260 del 1949, che ha individuato le festività celebrative di ricorrenze civili e religiose con il conseguente diritto del lavoratore di astenersi dal prestare lavoro in dette festività, è completa e non consente di fare ricorso al procedimento per analogia, non occorrendo ricercare un quid comune per integrare una lacuna dell’ordinamento; in particolare, non occorre accertare se sussista una identità di ratio tra “riposo settimanale” – o “riposo coincidente con la domenica” – e “riposo infrasettimanale” al mero fine di sostenere che il “riposo per le festività ” – così come il “riposo domenicale” – non avrebbe funzione “di ristoro” bensì “di fruizione di tempo libero qualificato”, sì da tentare impropriamente di utilizzare in sede interpretativa il procedimento analogico; c) la normativa sulle festività infrasettimanali celebrative di ricorrenze civili o religiose (L. n. 260 del 1949) è stata emanata successivamente alla normativa sul riposo domenicale e settimanale (L. n. 370 del 1934) e in essa non solo non sono state estese alle festività infrasettimanali le eccezioni all’inderogabilità previste ex lege esclusivamente per il riposo domenicale, ma con successiva norma (L. n. 520 del 1952) è stato sancito che solo per “il personale di qualsiasi categoria alle dipendenze delle istituzioni sanitarie pubbliche e private” sussiste l’obbligo (“il personale per ragioni inerenti all’esercizio deve prestare servizio nelle suddette

giornate”) della prestazione lavorativa durante le festività (“nel caso che l’esigenza del servizio non permetta tale riposo”) su ordine datoriale in presenza, appunto (anche in questa specifica ipotesi), di “esigenze di servizio”; d) di conseguenza appare evidente, sotto qualsivoglia profilo, che non sussiste un obbligo “generale” a carico dei lavoratori di effettuare la prestazione nei giorni destinati ex lege per la celebrazione di ricorrenze civili o religiose e sono nulle le clausole della contrattazione collettiva che prevedono tale obbligo, in quanto incidenti sul diritto dei lavoratori di astenersi dal lavoro (cui è consentito derogare per il solo lavoratore domenicale); in nessun caso una norma di un contratto collettivo può comportare il venir meno di un diritto già acquisito dal singolo lavoratore (come il diritto ad astenersi dal lavoro nelle festività infrasettimanali), non trattandosi di diritto disponibile per le organizzazioni sindacali (Cass. n. 9176/1997); e) il D.Lgs. 8 aprile 2003, n. 66 (in “attuazione della direttiva 93/104/CE e della direttiva 2000/34/CE concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro”) nulla aggiunge alla specifica normativa sulle festività infrasettimanali, in quanto la normativa comunitaria si riferisce espressamente al riposo settimanale ed alla possibilità che siffatto riposo (e non certo il diritto di astensione dal lavoro in occasione delle festività infrasettimanali celebrative di ricorrenze civili o religiose) possa essere calcolato in giorno diverso dalla domenica” (Cass. civ. n. 16592/2015).

In definitiva dalla disciplina legale si ricava l’esistenza di un diritto al riposo, comprimibile solo su espresso accordo delle parti, stante l’ammissibilità e liceità della rinuncia operata dal lavoratore al diritto soggettivo di astenersi dal lavoro durante la festività infrasettimanale, rinunciabilità del diritto al riposo festivo coerente con la particolare ratio dell’istituto, che non consisterebbe nel recupero delle energie psicofisiche, ma nell’esigenza di partecipare alla vita religiosa, familiare, sociale.

Si tratta a questo punto di verificare se nella specie il predetto accordo derogatorio sia effettivamente intervenuto tra le parti e, più nello specifico, se possa reputarsi legittima la clausola inserita nell’accordo individuale, ribadita nel successivo accordo di modifica dell’orario di lavoro sottoscritto dalle ricorrenti in data 15/11/2013, alla cui stregua entrambe le istanti hanno manifestato la propria disponibilità a rendere la prestazione lavorativa “nell’ambito di due differenti

articolazioni dell’orario di lavoro conformi alle esigenze di esercitare l’attività di vendita anche in occasione delle domeniche e delle festività infrasettimanali” (cfr. doc. 3 e 4 in atti di parte resistente).

Secondo la prospettazione attorea, infatti, la previsione contenuta tanto nella lettera di assunzione che nel successivo accordo modificativo dell’orario di lavoro, abdicando genericamente al diritto soggettivo assoluto di osservare il riposo nelle festività, sarebbe illecita in quanto finirebbe per attribuire al datore di lavoro il diritto potestativo di pretendere la prestazione nel giorno festivo, ponendo così nel nulla la disciplina legale, di guisa che il consenso andrebbe verificato di volta in volta.

La tesi non appare persuasiva, muovendo dall’erroneo presupposto che il diritto al quale le lavoratrici hanno rinunciato, con la sottoscrizione della convenzione negoziale, sia generale, futuro e comunque non adeguatamente compensato.

Sotto il profilo testuale non pare possano sorgere dubbi sulla specificità della clausola negoziale che, lungi dal far riferimento in via generale ai giorni destinati al riposo o al godimento delle ferie, il che senza dubbio rischierebbe di compromettere il diritto delle lavoratrici al recupero delle energie psicofisiche avente copertura costituzionale, circoscrive la manifestazione di disponibilità – per quanto di interesse – alle festività infrasettimanali, e quindi a specifici giorni nell’anno individuabili senza alcun margine di dubbio alla stregua del dettato normativo di cui alla L. n. 260/1949.

D’altro canto che quello per cui è causa sia da ritenere un diritto disponibile entrato a far parte del patrimonio del lavoratore si ricava dai principi affermati nella medesima materia del contendere dalla Suprema Corte, che – nel ribadire che le associazioni sindacali non possono derogare in senso peggiorativo a un diritto del singolo lavoratore se non nel caso in cui il titolare del diritto abbia conferito esplicito mandato – statuisce come “in nessun caso una norma di un contratto collettivo possa comportare il venir meno di un diritto già acquisito dal singolo lavoratore (come il diritto ad astenersi dal lavoro nelle festività infrasettimanali), non trattandosi di diritto disponibile per le organizzazioni sindacali” (Cass. civ. n. 16634/2015).

Non sussistono, pertanto, ragioni plausibili che ostano alla possibilità che la

rinuncia al diritto di astenersi dal lavoro nei giorni di festa infrasettimanali possa essere validamente manifestata una tantum al momento dell’assunzione o successivamente nel corso del rapporto ovvero che, specularmente, detto consenso possa essere revocato, dovendosi riconoscere un diritto di ripensamento liberamente esercitabile nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza o anche il diritto ad astenersi dalla singola prestazione per una legittima ragione.

Non ignora, per vero, il giudicante i difformi pronunciamenti di merito sui quali fa leva la difesa attorea, che – nel ritenere non vincolante la clausola contenuta nel contratto individuale – affermano che tali pattuizioni, concluse con il datore di lavoro in un momento di acclarata “debolezza contrattuale” quale è quello dell’assunzione, soggetto a “valutazioni di opportunità ampiamente variabili tanto nel breve quanto nel lungo periodo”, finiscono per sottoporre il lavoratore ad un vincolo di disponibilità sine die (così Trib. Rovereto sent. n. 10/2016, confermata in sede di gravame dalla Corte d’Appello di Trento con pronuncia del 30/1/2017); ne conseguirebbe che, in difetto di accordo, i provvedimenti adottati dal datore di lavoro nei confronti del lavoratore risultano nulli e integrano un inadempimento parziale del contratto di lavoro.

A parere del Tribunale detta affermazione rischia, tuttavia, di trasformarsi in un asserto apodittico se non adeguato alle peculiarità del caso concreto e quindi all’assetto complessivo di interessi delineato dalle parti. Nella specie il tenore della clausola contenuta nel contratto individuale, che così si esprime “Preso atto della sua disponibilità a rendere la prestazione nell’ambito di due differenti articolazioni dell’orario di lavoro conformi all’esigenza di esercitare l’attività di vendita anche in occasione delle domeniche e delle festività infrasettimanali, disponibilità che ci ha indotto ad assumerLa alle nostre dipendenze”, induce a ritenere che sul punto si sia svolta tra le parti una specifica trattativa, conclusasi con la sua doppia (e consapevole) sottoscrizione ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c., il che dimostra come le lavoratrici abbiano (o si suppone abbiano) valutato le ricadute sul piano personale della disponibilità espressa.

Si aggiunga che una diversa soluzione che imponga al datore di lavoro di dover acquisire di volta in volta il consenso del lavoratore, come ipotizzato dalla Corte d’Appello di Trento, in ragione della sua natura meramente informativa, se da una

parte priva la clausola di portata sostanziale, in quanto non differenzia la posizione di quanti abbiano espresso la disponibilità a lavorare durante le festività infrasettimanali da coloro che non l’abbiano esplicitata, dall’altra non considera adeguatamente le esigenze datoriali di organizzazione, specie in realtà commerciali particolarmente complesse anche in considerazione della platea dei lavoratori interessati, come quella della grande distribuzione.

Né, infine, può ignorarsi che la prestazione lavorativa resa nel giorno festivo infrasettimanale è sempre stata compensata dalla convenuta con un corrispettivo ulteriore rispetto alla prestazione ordinaria, pari alla maggiorazione del 30%, sicché perde di rilievo la dedotta natura elusiva della clausola in argomento.

In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, legittimo deve reputarsi l’esercizio del potere sanzionatorio, reazione proporzionata all’omessa prestazione lavorativa, dal che discende il rigetto del ricorso e la conferma della sanzione conservativa irrogata.

Quanto alla regolamentazione delle spese di lite, la novità delle questioni trattate, sulle quali non si registrano precedenti di legittimità, e la sussistenza di difformi pronunce di merito ne giustificano l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

Uditi i procuratori delle parti, definitivamente pronunciando, disattese ogni diversa domanda, eccezione e istanza, rigetta il ricorso e dichiara interamente compensate tra le parti le spese di lite.

Visto l’art. 429 c.p.c. indica in giorni sessanta il termine per il deposito della motivazione della sentenza.

Così deciso in Asti, 22/06/2018

Il Giudice

Ivana Lo Bello